05. Februar 2010

Vergabekammer kippt Verträge

Sind die Regelungen zu Ausschreibungen im GKV-OrgWG mit dem Europarecht vereinbar? Dieser Frage muss sich die Branche erneut stellen, nachdem die Vergabekammer des Bundeskartellamtes in November und Dezember 2009 verschiedene Verhandlungsverträge zwischen Kassen und Leistungserbringern für nichtig erklärt hatte. Die Lieferverträge, so die Vergabekammer, hätten ausgeschrieben werden müssen. Am 11. Juni 2009 hatte der Europäische Gerichtshof (EuGH) entschieden, dass Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber anzusehen sind, und ihre Aufträge eigentlich – wenn deren Wert über dem Schwellenwert von aktuell 193 000 Euro liegt – ausschreiben müssen. Erst ein halbes Jahr zuvor waren mit dem GKV-OrgWG neue Regelungen zur Auftragsvergabe eingeführt worden. Statt einer Sollvorschrift zu Ausschreibungen, sollten die Kassen – laut § 127, SGB V – selbst entscheiden können, ob sie ausschreiben oder nicht.

Mit seinem Urteil hob der EuGH die gesetzlichen Regelungen in Deutschland nicht auf. Doch ob diese Regelungen noch konform mit dem Europarecht sind, und welche Auswirkungen das Urteil auf die Hilfsmittelbranchen haben könnte, wurde in der Branche durchaus unterschiedlich bewertet. Viele in der Branche hielten die Regelungen des GKV-OrgWG für ausreichend, um sich der Ausschreibungspflicht entziehen zu können.

Durch das Beitrittsrecht zu den Verträgen handele es sich um ein offenes Leistungsgeschehen, dem man durch einseitige Willenserklärung beitreten könne. Wenn jeder Betrieb das Beitrittsrecht habe und die Versicherten die freie Wahl zwischen den Leistungserbringern habe, sei das kein öffentlicher Auftrag. Damit entfalle die Pflicht zur Ausschreibung.

Ob diese Argumentation im Zweifelsfall vor Gericht Bestand hat, wurde schon im Herbst von einigen Juristen eher sekptisch beurteilt. Die Vergabekammer des Bundes gab diesen Skeptikern nun Recht. In einer Entscheidung im Nachprüfungsverfahren einer Auftragsvergabe erklärte die Vergabekammern diese Regelungen im November 2009 für nicht vereinbar mit dem Europarecht. In drei weiteren Verfahren bestätigte die Kammer diese Auffassung. In allen Fällen ging es um bereits abgeschlossene Verhandlungsverträge zur Hilfsmittelversorgung zwischen unterschiedlichen Krankenkassen und Leistungserbringern über Inkontinenzprodukte, Hilfsmittel zur Kompressionsversorgung sowie Hilfsmittel zur enteralen Ernährung.

Alle vier Nachprüfungsverfahren wurden von der Mako Handels GmbH, einem Sanitätsfachhandelsunternehmen aus Fulda, angestrengt. Ihrer Meinung nach hätten die Leistungen aus europarechtlicher Sicht ausgeschrieben werden müssen.

Die Vergabekammer vertrat in ihrer Entscheidung die Auffassung, dass die Leistungen hätten ausgeschrieben werden müssen. Bei den Verträgen handele es sich um öffentliche Lieferaufträge nach § 99 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen – und zwar in der Form von Rahmenvereinbarungen. Der Abschluss eines Rahmenvertrages über Hilfsmittel stelle definitionsgemäß einen öffentlichen Auftrag dar, der nach den Regeln des Gemeinschaftsrechtes der EU abzuwickeln sei. Das Beitrittsrecht von Leistungserbringern ändere hieran nichts.

Kassen legen Widerspruch ein
Rechtlich wirksam sind die Entscheidungen noch nicht, da gegen die Entscheidungen Widerspruch eingelegt wurde. Damit geht das Verfahren zunächst an das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen. Ob die Entscheidung der Vergabekammer Bestand hat, wird sich zeigen. Das Verfahren, so wird allgemein erwarten, wird sich wohl eine geraume Zeit hinziehen. Experten aus dem Gesundheits- und Vergaberecht haben sich jedoch schon dahingehend geäußert, dass das SGB V wohl geändert werden muss, um es mit dem europäischen Recht in Einklang zu bringen und zum Beispiel Ausschreibungen bei individuell hergestellten Hilfsmitteln wirksam zu verhindern. be